大家好，我是中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院的沈建峰。很高興有機會和大家就復(fù)工后的用工規(guī)范和風(fēng)險防范做一個小小的交流，也非常感謝主辦方的邀請。

我主要想談四個方面的問題。第一是復(fù)工后，用工規(guī)范和用工風(fēng)險防范問題提出的思路和背景。接下來依次根據(jù)復(fù)工的不同方式，討論到場用工、遠程工作及不能工作時，當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)配置問題。首先，我們一起來看一下，復(fù)工以后用工規(guī)范和用工風(fēng)險防范問題提出的總體背景和思路。

總體思路

隨著疫情防控的深入進行，恢復(fù)生產(chǎn)生活的問題也日益提上日程。2月12日，中央政治局在相關(guān)會議上提出了統(tǒng)籌疫情防控與經(jīng)濟社會秩序恢復(fù)的命題。隨后，2月23日，習(xí)近平總書記在相關(guān)的講話里又再次強調(diào)：在疫情形勢趨緩后，如何統(tǒng)籌好疫情防控與復(fù)工復(fù)產(chǎn)，這也是很大的挑戰(zhàn)。對于復(fù)產(chǎn)來講，我們需要回答一個問題：如何統(tǒng)籌好疫情防控與復(fù)工復(fù)產(chǎn)？對這個問題，最基本的是我們應(yīng)該遵守相關(guān)的規(guī)律，遵守相關(guān)的規(guī)范。在一定程度上，我們可以認(rèn)為，合規(guī)才是最大的風(fēng)險防范。

在這樣一個總體思路之下，我們具體來看，根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，我們在用工的過程中，尤其是在疫情背景下復(fù)工以后用工的過程中，相關(guān)的規(guī)則、相關(guān)的權(quán)利義務(wù)應(yīng)該是怎么配置的。 

到廠工作

1.在途風(fēng)險：上下班途中感染新冠肺炎怎么處理？

我們先來看第一種情況，勞動者回到工廠繼續(xù)工作的復(fù)工形態(tài)，它也是一種非常典型的復(fù)工形態(tài)。在以這樣的形式復(fù)工的時候，我們面臨的第一個，也是討論比較多的問題就是勞動者在上下班途中，如果感染了新冠肺炎應(yīng)該怎么處理？

對這個問題，我們會聽到不同的意見，有人認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)定為工傷，也有人持反對意見。之所以有人認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)定工傷，是因為在現(xiàn)行的《工傷保險條例》第14條規(guī)定了工傷認(rèn)定的各種標(biāo)準(zhǔn)，在第六項里面我們還談到，在上下班途中如果遭受事故的話，是可以認(rèn)定工傷的。所以，有人就認(rèn)為在上下班途中，如果感染新冠肺炎的話，似乎也可以認(rèn)定工傷。但這樣一個認(rèn)識是不正確的，因為在《工傷保險條例》第14條第六項里面規(guī)定的非常清楚，不是上下班途中所有遭受的事故或者傷害都可以認(rèn)定工傷，而是上下班途中受到非因本人主要責(zé)任的交通事故等等。

這樣一個規(guī)則，本身其實背后也隱藏著《勞動法》的一個基本的風(fēng)險分配規(guī)則。也就是在途的風(fēng)險，勞動者上下班途中的風(fēng)險是由勞動者自己承擔(dān)的，所以我們目前的主流意見認(rèn)為：勞動者在上下班途中，如果感染新冠肺炎的話，它是不能認(rèn)定工傷的。在勞動者不能認(rèn)定工傷的背景之下，是不是說企業(yè)就沒有任何責(zé)任？這樣一個認(rèn)識是不正確的。因為在新冠肺炎爆發(fā)以后，人社部制定過一系列的規(guī)范性文件，通過這些規(guī)范性文件，確定一些非常重要的針對新冠肺炎的特別規(guī)則。根據(jù)這些規(guī)則，勞動者在上下班途中，如果感染新冠肺炎的話，用人單位需要繼續(xù)支付工資，不得解除勞動合同，不得終止勞動合同。

2.場所風(fēng)險

第二個我們一起來看一下場所風(fēng)險。也就是說勞動者在工作場所里面工作時，在疫情背景之下，它有哪些特別的問題呢？從現(xiàn)行《勞動法》規(guī)定來看，首先毫無疑問，用人單位有義務(wù)提供勞動條件和勞動保護。這首先是《勞動合同法》第38條的規(guī)定，同時《安全生產(chǎn)法》第17條也有相關(guān)規(guī)則。

但是針對疫情這樣一個特別的情況，法律對勞動條件等也有一些特別的要求，在復(fù)工復(fù)產(chǎn)問題提出以后，國務(wù)院相關(guān)機構(gòu)就制訂了《企事業(yè)單位復(fù)工復(fù)產(chǎn)疫情防控措施指南》這樣一個文件，文件里詳細規(guī)定了在復(fù)工復(fù)產(chǎn)期間，用人單位應(yīng)當(dāng)采取保障安全的相關(guān)措施。對用人單位來講，它所承擔(dān)的提供勞動條件和勞動保護義務(wù)，應(yīng)具體根據(jù)這樣一個通知、指南來確定。在這個基本規(guī)則之下，我們還需要一起來回應(yīng)一個目前各方面討論比較多的問題，也就是口罩的問題。提供口罩是不是屬于用人單位提供勞動條件和勞動保護應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)？

關(guān)于這樣一個問題，首先應(yīng)當(dāng)比較明確的是，口罩不屬于生產(chǎn)條件。因為不是在所有生產(chǎn)的時候都必須戴口罩，更多的是它和生產(chǎn)沒有必然的聯(lián)系。但這樣一個基本原則有一個小小的例外，那就是對一些特殊的行業(yè)來講，衛(wèi)健委在此前專門制定過一個關(guān)于《新型冠狀病毒感染不同風(fēng)險人群防護指南》的文件，文件里也提到，有一些職業(yè)或者行業(yè)在工作的時候應(yīng)當(dāng)佩戴口罩。如果有這樣規(guī)范性文件有特別的要求，特殊行業(yè)、特殊職業(yè)，比如說快遞小哥等，他們應(yīng)當(dāng)佩戴口罩才可以工作。在這樣的情況下，口罩將會成為生產(chǎn)條件。用人單位應(yīng)當(dāng)為這樣的員工配發(fā)口罩。

我們還有一個建議:對有能力的企業(yè)來講，還是盡量為員工配發(fā)口罩。主要原因在于，一方面，我們應(yīng)當(dāng)盡可能采取措施,防止疫情傳播和疫情爆發(fā)的風(fēng)險；另一方面，對企業(yè)來講也涉及到一個根本性的利益，因為如果在員工中爆發(fā)疫情，員工患上新冠肺炎的話，我們接下來也會談到，整個工作場所將會被隔離。在隔離期間，企業(yè)將不能生產(chǎn)，企業(yè)還需要向所有員工繼續(xù)支付工資。

3.工作期間感染新冠肺炎算工傷嗎？

第三個我們一起來看一下，疫情期間，員工在工作期間，如果感染了新冠肺炎，這個時候應(yīng)該怎么處理？一個核心問題是，這種情況下能不能算工傷？從目前來講，我們應(yīng)區(qū)分兩類人群來討論：第一類人是履行職責(zé)的醫(yī)護人員及相關(guān)工作人員。對這類工作人員，在疫情剛開始不久，人社部就專門通過相關(guān)的文件明確，他們?nèi)绻诠ぷ鬟^程中患新冠肺炎的話，應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定為工傷。除了認(rèn)定工傷以外，我們看到這些醫(yī)護人員在一定程度上都屬于白衣戰(zhàn)士，所以，退役軍人事務(wù)部、中央軍委總政治工作部在此后又專門制定文件規(guī)定，這些人員在工作過程中，如果出現(xiàn)了死亡情況的話，甚至可以認(rèn)定為烈士。這是第一種人群，醫(yī)護工作人員和相關(guān)工作人員。

第二種主要涉及到其他普通勞動者。對于他們來講，能不能認(rèn)定工傷呢？在理論和實踐上，目前主要有兩種意見：第一種意見是說非工傷。因為我們剛才談到，認(rèn)定工傷的條件是工作時間、工作地點和工作原因，這里的工作原因主要指的是工作本身所潛在的，本身固有的傷害風(fēng)險。所以，疫情這樣一個情況或者肺炎這樣一個病毒，并不是工作本身潛在、本身就有的一種工作風(fēng)險，按照這樣一個思路，如果在工作期間，患上新冠肺炎，是不能夠認(rèn)定工傷的。這是第一種意見，理論和實踐中間都出現(xiàn)了。

與此不同的是在一些地方的規(guī)范性文件里面出現(xiàn)了另外一種觀點，也就是說，其他工作人員在工作過程中間，如果遭受到新冠肺炎的侵害，也應(yīng)該可以認(rèn)定工傷的。比較典型的主要是浙江高院的相關(guān)解答，還有湖南高院的相關(guān)解答。對于第二種觀點來講，它可能更多地考慮社會效果，保護勞動者權(quán)利這樣一個基本訴求。

當(dāng)然，對持第一種觀點的同志來講，他覺得如果新冠肺炎這樣一種病都可以認(rèn)定工傷的話，工作期間得了流感或者其他流行性的疾病是不是也可以認(rèn)定工傷了？這個和我們一直以來認(rèn)定的工傷實踐是不相一致的。聽起來好像兩種觀點的差異非常大，但事實上，從實際效果來講，差異其實并沒有那么大。因為我們看到，即使不認(rèn)定工傷，在勞動者感染新冠肺炎的情況下，首先第一個醫(yī)療相關(guān)費用，根據(jù)財政部等此前的答復(fù)，患者個人負擔(dān)的費用是由財政來兜底的，所以財政會負擔(dān)，同時醫(yī)療保險業(yè)也會負擔(dān)。除此之外，剛才我們也談到，在患新冠肺炎期間，工資是照發(fā)的。所以勞動者的醫(yī)療問題和工資問題不管認(rèn)定工傷與否都能得到解決，而認(rèn)定工傷以后，其實勞動者的主要權(quán)利也主要體現(xiàn)在了所謂的工傷保險待遇，一個是工資要照發(fā)，另外一個是治療費用由工傷保險基金來承擔(dān)。

4.用工場所管理不到位導(dǎo)致疫情爆發(fā)的責(zé)任

最后一個在到廠工作的問題，我們要討論的是，如果用人單位由于場所管理不到位導(dǎo)致新冠肺炎傳播，它的法律責(zé)任問題。首先，比較明確如果出現(xiàn)這樣的問題，根據(jù)《傳染病防治法》第41條規(guī)定，將會導(dǎo)致整個工作場所被隔離，在工作場所隔離以后，企業(yè)自然就不能繼續(xù)生產(chǎn)了。在不能繼續(xù)生產(chǎn)的情況下，按照《傳染病防治法》第41條第二款的規(guī)定，用人單位還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)給勞動者發(fā)放工資。

除此之外，根據(jù)《傳染病防治法》、《突發(fā)事件應(yīng)對法》及《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》的規(guī)定，還可能產(chǎn)生其他的民事賠償責(zé)任、行政處罰甚至刑事責(zé)任。因此，在到場工作這樣一種復(fù)工形態(tài)之下，用人單位一定要做好用工場所的管理，按照相關(guān)文件做好相關(guān)保護工作，這是我們談到的第一種情況，到場工作時的用工規(guī)范和風(fēng)險防范問題。

遠程工作 

第二種復(fù)工的形態(tài)是遠程工作。勞動者不用到工作場所，而是在家中通過電話、網(wǎng)絡(luò)、視頻等方式完成自己的工作。在這種工作形態(tài)里，它的相關(guān)法律風(fēng)險或者用工規(guī)則主要涉及到這么幾個方面，我們一起來看一下。

1.遠程工作、居家工作視為正常工作

第一，我們應(yīng)當(dāng)確立一個觀念。企業(yè)職工根據(jù)用人單位要求，通過網(wǎng)絡(luò)、電話等方式完成工作任務(wù)的情況下，被視為一種正常的工作和正常的勞動，職工有權(quán)主張正常的報酬，用人單位有按照正常工資標(biāo)準(zhǔn)來支付勞動報酬的義務(wù)，這是一個前提和基本規(guī)則。

2.生活和工作場合混同的法律風(fēng)險

在這樣一個規(guī)則基礎(chǔ)上，我們討論一下，遠程工作時特殊的法律風(fēng)險問題。因為我們看到，在遠程工作的情況下出現(xiàn)了一個很特別的現(xiàn)象，勞動者的生活場所和工作場所合二為一了。在工作場所和生活場所合一的情況下，將會出現(xiàn)這么幾個法律風(fēng)險：

第一個風(fēng)險是工作量的管理問題。勞動者在家里工作，他每天工作了多長時間，這個沒有辦法通過傳統(tǒng)考勤等來實現(xiàn)。接下來就會出現(xiàn)加班的問題，是不是工作已經(jīng)超過了8小時，可能需要主張加班費，這是一個可能出現(xiàn)的特別的問題。

第二個特別的問題是保密問題。因為勞動者不在單位里面工作，可能把相關(guān)的資料、相關(guān)的文件帶回家里，在這樣的情況下，會不會出現(xiàn)泄密或者丟失的情況，這是第二個可能的特別風(fēng)險。

第三個雖然不多發(fā)生，但事實上爭議比較大，而且備受社會關(guān)注。在家工作期間，如果發(fā)生猝死或者因病死亡，這樣的情況應(yīng)該如何處理？能不能認(rèn)定工傷？為什么會提出工傷的問題，因為《工傷保險條例》第15條規(guī)定了一些視同工傷的情況。而視同工傷的情況里面，第一種情況就是在工作時間和工作崗位突發(fā)疾病死亡，或者因病在48小時內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的情況。對這樣一種視同工傷的情況來講，它的構(gòu)成要件是工作時間、工作崗位加立刻死亡或者48小時內(nèi)死亡。但是，在工作場所和生活場所混同的情況下，一個很大的問題是勞動者在家居留期間，如果猝死了到底是處在工作時間還是非工作時間，到底是在工作場所還是非工作場所，這是一個非常核心的問題，因為它直接涉及到能不能認(rèn)定工亡的問題。

 3.遠程勞動時的用工管理更新

面對這樣一些法律風(fēng)險，我們的基本建議主要是，對企業(yè)來講，應(yīng)更新適用于遠程工作的用工管理制度和用工管理方案。總體上，第一個是技術(shù)引發(fā)的問題還是應(yīng)該考慮通過技術(shù)來解決，企業(yè)也可以通過計算機技術(shù)，通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)來實現(xiàn)考勤，來實現(xiàn)對是否處于工作狀態(tài)認(rèn)定。比如說可以實現(xiàn)遠程打卡，我們可以建立時間賬戶等等這樣的技術(shù)，來區(qū)分工作時間和非工作時間的問題。

第二個，對企業(yè)來講，應(yīng)該逐步完善遠程辦公情況下的用人單位規(guī)章制度。因為我們傳統(tǒng)的用人單位規(guī)章制度，主要是針對進入企業(yè)以后工作的情況下，它的相關(guān)行為規(guī)則。對于遠程工作這樣一種日益常見的工作形態(tài)來講，應(yīng)考慮制定專門的用人單位規(guī)章。

4.眾包或者其他平臺用工形式的引入

接下來我們討論一個和疫情相關(guān)，但是又更加面向未來和一般化的問題。也就是眾包和其他平臺用工形式的引入。我們知道隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和計算機技術(shù)的發(fā)展，勞動世界已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，工業(yè)革命以后，我們將發(fā)生一次新的勞動世界的變化，我們稱之為勞動4.0。過去的幾年里，我們國家平臺經(jīng)濟、平臺用工和眾包用工的現(xiàn)象發(fā)展得非常快，這是我們已經(jīng)有的大背景。

在疫情的影響之下，一方面，我們看到已有的平臺用工的形式，給我們解決目前的困境提供了很多機會。另一方面我們看到，疫情催生之下，很多企業(yè)也在積極研究、積極研發(fā)，進一步推出新的平臺用工形式，推出新的眾包用工可能性。所以，可以預(yù)判，在疫情結(jié)束之后平臺用工、眾包用工可能會得到進一步的發(fā)展。在疫情期間，在一定程度上我們是在被動地使用平臺用工，但接下來我們應(yīng)該慢慢去主動適應(yīng)這樣一種平臺用工的形態(tài)，它是一個大的趨勢。

就當(dāng)下來講，我們應(yīng)該了解平臺用工或者眾包用工的法律關(guān)系形態(tài)。目前，認(rèn)定勞動關(guān)系的時候，根據(jù)人社部在2005年頒布的第12號文件的要求，認(rèn)勞動關(guān)系應(yīng)該滿足勞動者服從命令、聽從指揮、遵守規(guī)章這樣的基本要求，并且是提供有償勞動。

在平臺用工的背景之下，我們看到勞動者可以選擇工作，也可以拒絕接單，勞動者可以給這個企業(yè)工作，也可以給那個企業(yè)工作，甚至對他來講，工資收入已經(jīng)不是收入的主要來源了，還有一個就是他不再進入到企業(yè)里面，他加入到用人單位這樣的組織中的要素也在下降。所以一直以來，我們盡管有很多爭論，但主流的裁判實踐認(rèn)為，平臺用工的背景之下，這種勞動力提供者和平臺之間可能在很多時候是不存在勞動關(guān)系的。

但我們也看到，在平臺企業(yè)里面，這些勞動者如快遞小哥等等這些人，在一定程度上，他們的工作條件確實不是特別理想的。更重要的是如果沒有繳納社會保險，他還有一個未來的問題，老了以后的養(yǎng)老問題。一直以來，理論界有不同的聲音，實踐部門也一直在研究，如何解決這樣一些最弱勢群體、勞動力提供者的社會保護問題。

從未來來講，可能我們會形成一種介于勞動關(guān)系和非勞動關(guān)系用工的中間形態(tài)，類似勞動者或者類似勞動關(guān)系的這樣一些法律規(guī)則。基本的思路就是，勞動法上的一些保護應(yīng)當(dāng)適用于這些人，比如說最低工資、工傷等等這樣的問題。在疫情之下，當(dāng)然對于企業(yè)來講，我們也需要思考，隨著政策的變化，我們?nèi)绾芜M一步地規(guī)范平臺用工或者遠程用工現(xiàn)象。

不能工作

1.勞動者不能工作

最后一個，我想和各位分享的是不能工作的情況。在疫情影響之下，可能勞動者不能進入企業(yè)來提供工作，企業(yè)也可能因為種種原因，沒有辦法或者不能、或者不想接受勞動者的勞動。在這樣的情況下應(yīng)該如何處理？

因為不能工作的原因各不相同，我們需要區(qū)分不同的情況來考慮。首先，看一下勞動者不能工作的情況。對于勞動者不能工作，核心是兩個問題，一個方面是它的工資還能不能主張，另一方面是它的勞動關(guān)系能否繼續(xù)存續(xù)。可能對好多人來講，不勞動當(dāng)然就不能得到工資，這是一個純粹的市場交換的觀念。但我們知道，對《勞動法》來說，它的觀念不僅是市場交換的，它的觀念還有弱者保護，它的觀念還有勞動關(guān)系是一種非常特別的、持續(xù)性的法律關(guān)系，當(dāng)事人之間有較強的信賴和保護色彩，它的觀念還有用人單位掌握市場機會，所以用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險等等這樣一些想法。因此，在這樣一個背景之下，在勞動者不能勞動的時候，我們可能需要分情況討論，它是不是一定不能拿到工資，并且用人單位可以解除勞動合同。

我們首先看到第一種情況，在疫情之下，勞動者不能提供勞動，是因為他患有新冠肺炎，他有疑似或者他被政府采取隔離措施，在這樣的情況下，我們已經(jīng)多次重復(fù)，勞動者雖然沒有提供勞動，但是用人單位第一依然應(yīng)該繼續(xù)發(fā)放工資。第二不得解除勞動合同。第三勞動合同在此期間如果到期了，用人單位也不能終止勞動合同。

與此不同的是，在新冠肺炎疫情期間，勞動者因為其他疾病不能提供勞動，在這樣的情況下，雖然有新冠肺炎疫情這樣一個大的背景，但是他依然是一種普通的疾病狀態(tài)，在勞動者發(fā)生疾病后，我們應(yīng)該適用病假規(guī)則。

第三種情況主要涉及勞動者因為其他的一些事由不能提供勞動的情況。因為我們知道，勞動者首先是一個勞動力提供者，同時還是一個社會人，他有社會關(guān)系，有親戚、有朋友，更重要的他還是一個家庭人，他有家人、有孩子、有老婆需要照顧，所以在這樣的背景之下，照顧家人，這社會交往的需求和勞動者作為一個勞動力提供者的需求就會發(fā)生沖突。所以，對現(xiàn)行《勞動法》來講，它需要協(xié)調(diào)這種沖突。協(xié)調(diào)這種沖突的基本制度設(shè)計是事假制度。我們國家《勞動法》雖然沒有完整的事假制度，但《勞動法》的實踐，包括目前用人單位的用工管理過程中是有大量的事假規(guī)則存在的。在新冠疫情期間，如果勞動者因為家人需要照顧，因為其他的一些原因，包括因為路程延誤沒有辦法及時返崗，出現(xiàn)這樣情況的時候，原則上應(yīng)該是適用事假規(guī)則。當(dāng)然，這里強調(diào)原則上，是因為我們有一些地方，它通過地方性的文件做了特別的規(guī)定，比如說在北京有一個特別的規(guī)則。

在這樣的規(guī)則前提下，勞動者如果是事假的話，它可以照顧家人，同時會喪失工資的請求權(quán)或者工資會減少。怎么樣去解決這個困境？在各地的實踐里面，包括在理論上我們也推薦一個新的方案，就是勞動者如果出現(xiàn)需要照顧家人或者延期返崗的情況下，可以安排勞動者休年假，帶薪休假。這是我們談到的勞動者不能勞動的第三種情況。

勞動者不提供勞動的第四種情況，就是拒絕復(fù)工。除了上述的正當(dāng)理由之外，以其他原因拒絕復(fù)工的情況下，用人單位應(yīng)該是和勞動者協(xié)商，形成一個新的安排。如果不能形成一個新的安排，應(yīng)當(dāng)勸說勞動者復(fù)工。如果勞動者還不能復(fù)工的話，其實用人單位就可以以曠工為由，根據(jù)用人單位的規(guī)章來解除勞動合同了。   

 2.單位不接受工作

接下來，我們重點討論因用人單位的原因?qū)е虏荒芄ぷ鞯那闆r。勞動者的勞動以用人單位安排勞動為前提條件，如果用人單位不接受勞動者勞動的話，這個時候雖然勞動者沒有提供勞動，我們不能簡單地說，他沒有提供勞動所以不能領(lǐng)工資。因為勞動存在于人的身體之內(nèi)，他沒有勞動他不是省下來了，日子過一天就浪費一天。所以，在這樣的背景之下，我們看到《勞動法》上有一些特別的規(guī)則。具體來講，如果用人單位正常開工，但基于經(jīng)濟考慮，基于其他原因不接受勞動者勞動，不安排勞動者勞動，我們在理論上稱之為陷入了受領(lǐng)遲延。用人單位陷入受領(lǐng)遲延的情況下，它應(yīng)當(dāng)向勞動者支付正常的工資，這是用人單位不接受勞動時的基本規(guī)則。

3.單位延遲復(fù)工、停產(chǎn)停業(yè)

與此不同的是第二種情況，用人單位在客觀上停產(chǎn)停業(yè)了，或者因為政府的管制要求，或者因為沒有原料、道路中斷等等原因停產(chǎn)停業(yè)了。在這樣的情況下，勞動者沒有提供勞動的時候，怎么樣處理？

現(xiàn)行法從1995年以來就形成了一個基本的規(guī)則，這個規(guī)則的內(nèi)容第一個是：企業(yè)停產(chǎn)停業(yè)如果在一個工資支付周期之內(nèi)，應(yīng)當(dāng)支付正常的工資，雖然勞動者沒有勞動。企業(yè)如果停產(chǎn)停業(yè)，超過一個工資支付周期的，勞動者提供正常勞動的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)支付工資，只不過工資已經(jīng)不是正常工資了，而是按照不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)來支付。

在企業(yè)停產(chǎn)停業(yè)超過一個工資支付周期，并且勞動者沒有提供勞動的情況下，對企業(yè)來講，它就不再需要支付工資。但是，按照相關(guān)的規(guī)則，它應(yīng)當(dāng)繼續(xù)向勞動者發(fā)放生活費，這個生活費的標(biāo)準(zhǔn)在各地不太一樣。一般情況下應(yīng)當(dāng)是最低工資的80%，這是我們談到停產(chǎn)停業(yè)時現(xiàn)行法的基本規(guī)則。

在疫情期間，人社部的相關(guān)文件也基本上延續(xù)了這樣一個規(guī)則。疫情導(dǎo)致停產(chǎn)停業(yè)的情況下，也是按照上述規(guī)則在處理，但事實上這樣一個規(guī)則，給用人單位多少是帶來很大的負擔(dān)。因此，在各地，在現(xiàn)行法的框架下提出了一些替代性的規(guī)則，比較典型的是根據(jù)《帶薪休假條例》第5條的規(guī)定，單位可以根據(jù)生產(chǎn)工作的具體情況，并考慮勞動者本人的意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。

4.其他替代措施  

在疫情的背景之下，因為影響時間太長，影響面比較廣，為了勞動者和用人單位能夠同舟共濟、共渡難關(guān)，我們看到在人力資源管理的實踐中，也是在法律的實踐中慢慢出現(xiàn)了一些其他的解決不能工作時的替代措施。在這些替代措施里面有兩種非常值得關(guān)注的，第一種是綜合計算工時制度的運用。要想理解綜合計算工時，先理解我們國家工時制度的基本情況，我們正常的工時是每天工作不超過8小時，每周工作不超過40小時，如果超過了就應(yīng)該支付加班費，這是正常的工作時間制度。但在企業(yè)的生產(chǎn)過程中，我們會看到一些特別的企業(yè)形態(tài)或者經(jīng)營需要，比如說船員需要出海，出海一兩個月才能回來，所以在出海期間，給他放周休日也沒有地方休息。

為了滿足這樣的需要，在現(xiàn)行的《勞動法》上，在剛才談到的每天8小時，每周40小時的工作制之外，增加了一種綜合計算工時的制度，按照這樣的制度，不再以每天為工時的計算單位，而是以周、月、季度和年為工時計算的周期。只要在一年里，一周里、一月里或者一個季度里，沒有超過相關(guān)的工時總量，員工將不再受到每天8小時，每周40小時工作時間的限制。它是一種集中工作和集中休息的工時安排形態(tài)。

在新冠疫情導(dǎo)致沒有辦法工作的時，我們也期待著恢復(fù)正常以后，能夠擼起袖子加油干。考慮到這樣的需求，大家就在考慮可否在不能工作期間，我們把它作為休息時間，等到正常生產(chǎn)能夠?qū)崿F(xiàn)以后，我們集中來工作。這也是一種集中工作、集中休息的想法，其與綜合計算工時是相匹配的。所以，在這樣一個背景之下，出現(xiàn)了一個新的用工方案，通過綜合計算工時運用以解決目前的用工困境。在此，希望各位理解，綜合計算工時的運用，需要經(jīng)過行政審批，因為這個不是特別正常的一種工作狀態(tài)。為了防止濫用，我們一直以來都以經(jīng)過人社部門審批作為使用這種工時的前提條件。

除此之外，我們還有第二種，目前討論比較多的替代現(xiàn)象，解決不能工作時困境的制度安排，把它稱之為共享員工的現(xiàn)象。我們看到這樣一個新聞。因為一方面餐飲業(yè)會發(fā)生人員聚集，目前基本上都沒有辦法實現(xiàn)復(fù)工，另一方面，因為疫情大家都沒有辦法出門，導(dǎo)致快遞需求的增加。在這樣一個背景之下，廣大的企業(yè)發(fā)揮聰明才智，我的人用不了你又需要人怎么辦？我把我的人借給你來使用，這個被稱之為“共享員工”。當(dāng)“共享員工”這樣一種現(xiàn)象出現(xiàn)以后，一開始很多人心里有疑惑，認(rèn)為這樣一種用工形態(tài)是不是合法合規(guī)？因為按照勞動法的傳統(tǒng)觀念，勞動關(guān)系具有一定的人身依附的色彩，所以原則上必須是用人單位來用工。但事實上我們發(fā)現(xiàn)，在傳統(tǒng)的勞動法的實踐中，這樣一種現(xiàn)象已經(jīng)由來已久，在很多企業(yè)、尤其是企業(yè)集團，還有連鎖性的企業(yè)，都會出現(xiàn)我們稱之為借調(diào)的現(xiàn)象。這樣的現(xiàn)象如何和我們剛才談到的只能給特定人工作相協(xié)調(diào)？協(xié)調(diào)的根本在于勞動者同意。所以在勞動者愿意的情況下，好像把他安排到別的單位工作，沒有侵害任何人的利益，所以這樣一種形態(tài)在此前的實踐中也沒有問題。只不過目前在疫情的背景之下，它是大規(guī)模借調(diào)，我們會有一些小小的擔(dān)憂。但事實上，我們發(fā)現(xiàn)它是一種調(diào)劑余缺，解決目前困境的很好方案。

對共享員工來講，他的操作主要有如下幾個要點：

第一，應(yīng)理解它的本質(zhì)是一種借調(diào)現(xiàn)象，對勞動者來說他的勞動關(guān)系還在原用人單位，并沒有發(fā)生變化；他的實際用工單位只是借用單位，只是在一段時間里使用他的用工主體。

第二，因為勞動關(guān)系還在原用人單位，所以原用人單位、也即“出借”單位應(yīng)承擔(dān)勞動關(guān)系中用人單位的基本義務(wù)，包括發(fā)工資、交社保、保障休息休假、福利待遇等等。對用工單位，也即“借用單位”應(yīng)當(dāng)盡到勞動保護義務(wù)，并有權(quán)使用勞動者，進行用工管理。

第三，在用工單位和用人單位之間，應(yīng)通過協(xié)議來明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。

第四，也是最重要的，在這樣一種借調(diào)的法律關(guān)系或者共享的法律關(guān)系里，原用人單位必須不能據(jù)此營利，必須不是以經(jīng)營人力資源或者以營利為目的來進行勞動者的借出。為什么要強調(diào)它？因為我們還有另外一種制度叫勞務(wù)派遣，在勞務(wù)派遣制度里，也是用人單位把自己的員工派到第三方，派到別人那里去工作，出現(xiàn)了用人單位和用工單位分離的現(xiàn)象，它和借調(diào)非常的像，或者借調(diào)和它非常的類似，但對勞務(wù)派遣來講，因為派遣單位本身是通過派遣勞動者營利的，它在居中獲利，所以它可能會出現(xiàn)導(dǎo)致勞動者利益侵害的風(fēng)險。一直以來，在勞動合同法上，我們有專門的限制勞務(wù)派遣的制度。在共享員工的情況下，如果用人單位通過把員工派到第三方而獲利的話，其實就變成了勞務(wù)派遣。所以，對共享員工來講，認(rèn)定它是不是合法的最根本的標(biāo)準(zhǔn)在于用人單位不得經(jīng)營也不得從中獲利，這是我們談到的第二個替代措施，叫共享員工。

對于不能工作時的問題我們就談這些，整個課程的內(nèi)容也就談這些。希望對于各位接下來的工作有所啟發(fā)，好，感謝各位。

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